【案件索引】
（2019）鄂01刑終253號
【基本案情】
被告人李佑某在武漢市新洲區(qū)開設了甲賓館，從事旅館住宿經(jīng)營活動。李佑某為非法牟利，先后注冊登記十余家商戶，并向銀聯(lián)機構申領十余臺銷售點終端機具（POS機），在其經(jīng)營的甲賓館內(nèi)，以收取1%左右的手續(xù)費為條件，通過虛構交易、虛開價格的方式為他人信用卡刷卡套現(xiàn)。同時，李佑某還以收取1%至1.5%的手續(xù)費為條件，幫他人信用卡“養(yǎng)卡”。經(jīng)司法鑒定，2015年5月24日至2016年5月31日，李佑某使用POS機為彭金某、庫秋某、李曉某信用卡刷卡金額共計3562047.98元。
2016年6月開始，李佑某安排其子、被告人李某接手經(jīng)營信用卡套現(xiàn)及養(yǎng)卡業(yè)務。經(jīng)乙司法鑒定所鑒定，2016年6月1日至2017年5月31日，李某使用POS機為彭金某、庫秋某、李曉某、吳慧某信用卡刷卡金額共計2329970元。
【裁判結(jié)果】
一、被告人李佑某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元。二、被告人李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。
三、將公安機關扣押的供被告人犯罪所用13臺POS機予以沒收。
李佑某以原審判決認定事實不清、適用法律錯誤的辯解提起上。
訴。湖北省武漢市中級人民法院經(jīng)審理認為：二審經(jīng)審理查明的事實與原審判決認定事實一致，原審認定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，審判程序合法。駁回上訴，維持原判。
【裁判理由】
人民法院經(jīng)審理認為，被告人李佑某、李某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務，擾亂了國家的市場管理制度，危害金融安全，均已構成非法經(jīng)營罪。其中李佑某屬于情節(jié)特別嚴重，李某為情節(jié)嚴重。關于李佑某及其辯護人提出的“養(yǎng)卡”金額不應累計計算的辯護意見，經(jīng)查，所謂“信用卡養(yǎng)卡”系信用卡持卡人透支后，為避免逾期還款，將信用卡交給被告人，由其幫助先行墊還款項，然后被告人再通過POS機虛構交易將墊還資金套出，并收取一定手續(xù)費的行為。該行為符合信用卡套現(xiàn)的“虛構交易”和“非法盈利”的本質(zhì)特征，與“向持卡人直接支付現(xiàn)金”無異，也應認定為信用卡套現(xiàn)行為，為他人“信用卡養(yǎng)卡”重復刷卡所產(chǎn)生的金額應計入犯罪數(shù)額。故對相關辯護意見，不予采納。鑒于信用卡養(yǎng)卡行為與典型的信用卡套現(xiàn)行為有一定區(qū)別，所造成的銀行資金風險相對較小，危害性相對較輕，故在量刑時酌情對兩被告人從寬處理。
【裁判要旨】
“套現(xiàn)”和“養(yǎng)卡”都是以虛構交易等方式將銀行信貸資金套出，本質(zhì)上是無異的。因此在法無明文規(guī)定的情況下，我們不妨在立法目的范圍內(nèi)，把握非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，靈活地對“向持卡人直接支付現(xiàn)金”進行擴大解釋，將以牟利為目的的“養(yǎng)卡”行為囊括其中，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，從而有利于維護金融市場秩序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[23]（以下簡稱《解釋》）第十二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
